Przetargi: Ludzki błąd a nieprawdziwe informacje

Zmiana, o której mowa polegała na wprowadzeniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17. Pierwszy z nich nakazuje zamawiającemu wykluczyć z przetargu wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w kontekście informacji dotyczących niepodlegania wykluczeniu, spełnienia warunków udziału oraz kryteriów.

Drugi z kolei przewiduje tę samą sankcję wobec wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu przez zamawiającego. Nie oznacza to jednak, że wcześniej wprowadzanie zamawiającego w błąd było nieobjęte sankcją, istniał bowiem art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, który „rozbity” został na dwie niezależne normy.

Na szczególną uwagę zasługuje stosowanie analizowanych przesłanek w kontekście informacji, którymi posługują się wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Niebezpieczna praktyka

Przed nowelizacją zarówno zamawiający, jak i wykonawcy stosunkowo rzadko decydowali się na formułowanie zarzutów w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Było to zresztą w pełni zgodne z wypracowaną przez Krajową Izbę Odwoławczą linię orzeczniczą, zgodnie z którą jedynie zawinione wprowadzenie zamawiającego w błąd zasługiwało na wykluczenie wykonawcy z postępowania. W pozostałych przypadkach najczęściej możliwe było zastosowanie procedury sanacyjnej (art. 26 ust. 3 Pzp).

Wydawać by się mogło, że celem ustawodawcy nie jest wprowadzenie rewolucji w tym zakresie, lecz jedynie dostosowanie polskich rozwiązań do treści nowych unijnych dyrektyw oraz ułatwienie stosowania tych przesłanek przez nieco bardziej kazuistyczne ich opisanie. Niestety osiągnięto efekt odwrotny od oczekiwanego.

Konsekwencją rozróżnienia w nowych przepisach stanu świadomości wykonawcy, który wprowadza zamawiającego w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp mówi o zamierzonym działaniu lub rażącym niedbalstwie, pkt 17 natomiast jedynie o lekkomyślności lub niedbalstwie) jest sytuacja, w której właściwie każda informacja dotycząca np. warunków udziału w postępowaniu, która z jakichkolwiek przyczyn okaże się nieodzwierciedlająca w pełni stanu rzeczywistego, skutkować powinna wykluczeniem. Obejmuje to wszelkiego rodzaju omyłki, przeinaczenia i ludzkie błędy (wszak art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp mówi, że podstawą wykluczenia może być już samo niedbalstwo lub lekkomyślność, które są pojęciami niezwykle obszernymi i nie wymagają świadomego działania wykonawcy).

W oczekiwaniu na zdrowy rozsądek

Jak zwykle w tego typu przypadkach pozostaje mieć nadzieję, że zdrowym rozsądkiem wykażą się składy orzekające Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczając w swoim orzecznictwie racjonalne reguły stosowania omawianych przepisów. Póki co Izba zdaje się podążać tą drogą i nie poddaje się teoriom niektórych wykonawców, którzy w każdej niemal omyłce konkurenta dopatrują się działania obliczonego na wprowadzenie zamawiającego w błąd i oczekują wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania.

Warto postawić w takich przypadkach pytanie o sens istnienia art. 26 ust. 3 Pzp. Przepis ten jest przecież bardzo często wykorzystywany przez zamawiających do uzupełniania dokumentów, które nie potwierdzają spełnienia warunków. Gdyby więc przyjmować logikę odwołujących norma ta nie miałaby racji bytu, a wykonawca podlegałby obligatoryjnemu wykluczeniu.

Warto również wrócić uwagę na wzajemną zależność art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Skoro bowiem jedynie pierwszy z nich mówi o nieprawdziwych informacjach, które dotyczą warunków udziału w postępowaniu, to może należałoby przyjąć, że w odniesieniu do tychże warunków niezbędne jest działanie wykonawcy w warunkach zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa? Jeśli bowiem za błąd w odniesieniu do warunków udziału wykonawca może zostać wykluczony również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, to jaki jest sens wykazywania świadomego działania (czego wymaga pkt 16), skoro można by poprzestać na samym stwierdzeniu wprowadzania w błąd i na podstawie pkt. 17 wykluczyć wykonawcę?

Na te i inne pytania powinna odpowiedzieć Krajowa Izba Odwoławcza, póki co należy się zapewne liczyć z nieprzerwaną falą odwołań wykonawców domagających się wykluczenia konkurentów z uwagi na wszelakie błędy i omyłki. Warto więc zachować szczególną ostrożność wypełniając JEDZ.